SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 3922/2013 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2013 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 182/2011 . Se ha personado como parte recurrida la entidad COSTA EÓLICA, S.L., representada por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona.

PRIMERO.- La representación de la entidad Costa Eólica, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido contra resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de abril de 2010 que desestimó la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra Palancas" en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril .

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha sentencia 24 de septiembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 182/2011 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

<< FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Giménez Cardona, en nombre y representación de la entidad COSTA EÓLICA S.L, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 27 de abril de 2010, por la Dirección General de Política Energética y Minas debemos anular y anulamos dichas Resoluciones, por no ser ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas>>.

SEGUNDO.- Las razones dadas por la Administración para desestimar la solicitud inscripción de la instalación en el Registro de pre-asignación las sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia en los siguientes términos:

<< (...) El motivo de la denegación en la resolución originaria era que la potencia asociada a los proyectos ya inscritos en aplicación de la D.T 4ª del R.D. Ley 6/09 era superior al objetivo de potencia previsto en el R.D. 661/07 para la tecnología eólica por lo que el régimen económico establecido en el R.D. 661/07 se había agotado con las instalaciones inscritas y que respecto de la instalación solicitada no se había acreditado suficientemente la disposición de licencia de obras requisito exigido en el artículo 4.3 a) del R.D. Ley 6/09 con fecha 7 de Mayo o anterior y que según el Dictamen de la Abogacía del Estado de 17 de Diciembre de 2009 la licencia concedida era una licencia parcial porque cuando dicho precepto alude a licencia de obras debe entenderse que se trata de la exigencia de una licencia que ampare la totalidad de la obra , construcción o instalación que se pretende hacer. La licencia de obras es la licencia municipal urbanística y dado que su finalidad tanto según el artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por R.D. 1346/1976 y el artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por R.D. 2187/1978 es controlar que la actuación proyectada se ajusta al interés público como han quedado plasmadas en el Planeamiento Urbanístico sólo tiene sentido si se aporta la licencia de la totalidad de la actuación proyectada. Añade que efectuada consulta sobre la cobertura de la licencia al Ayuntamiento y elevada nuevamente a consulta la respuesta se ha considerado que en la fecha a que se refiere la D.T 4ª no se cumplía el requisito>>.

Frente a esas razones dadas por la Administración, la demandante aducía en el proceso -según expone el fundamento segundo de la sentencia- los siguientes argumentos de impugnación:

<< (...) SEGUNDO. El objeto del presente recurso se centra en determinar si la entidad actora tenía derecho a que fuera inscrita en el Registro de Preasignación la instalación de que es titular a tenor del R.D. Ley 6/09 y R.D. 661/07.

La parte actora alega, en esencia, que procede la estimación por silencio de la solicitud presentada al ser de aplicación el plazo general previsto en la Ley 30/92 que ha sido rebasado ya que es un procedimiento independiente al que no se ha fijado plazo específico. En cuanto al fondo considera que se ha acreditado que se está en posesión de la licencia de obras precisa para la inscripción y que la primera afirmación de la resolución recurrida es contraria a las D. Transitorias que permitían disfrutar del régimen especial. La interpretación respecto del alcance de la licencia de obra es contraria al artículo 3 del Código Civil . Considera que la licencia que tenía era suficiente porque aportó la licencia de obras otorgada por el Ayto. de Valdés a cota cero y la autoliquidación de la licencia de obras expedida por el citado Ayuntamiento en relación con la obra civil del proyecto total. En cualquier caso el artículo 4.3 no precisa el alcance de la licencia y considera que siendo la práctica de la CCAA la concesión de la licencia de obras inicial de forma paralela a la tramitación del expediente de construcción del parque eólico debería bastar para que fueran admitidas tales licencias siendo así que otros parques con igual licencia han sido inscritos en el Registro. Añade que no existiendo sino licencia urbanística en la legislación asturiana debe considerarse que todas las licencias de obra estarían englobadas en aquella o se incurriría en una interpretación restrictiva. Afirma que el informe de la Abogacía del Estado no niega la validez de las licencias cota cero que supone un control previo de la actuación proyectada para comprobar si se ajusta o no a las exigencias del interés público pero no es una licencia de carácter parcial. De hecho la licencia contemplaba el proyecto en su totalidad. Hace referencia a la solicitud de información complementaria de la Administración pese a contar con el informe de la Abogacía del Estado y que no fue tenida en cuenta como tampoco se han tenido en cuenta las dificultades de la tramitación de una licencia urbanística en la CCAA de forma que c realizadas las obras objeto de la licencia concedida los Ayuntamientos otorgarán otras posteriores hasta su completa ejecución. Considera que es suficiente la licencia de obras según la finalidad del R.D. Ley 6/09 que es proporcionar seguridad jurídica a quienes han realizado inversiones. También de la interpretación sistemática del R.D. Ley 6/09 se desprende que la autorización administrativa exigida es prueba evidente de la suficiencia de la licencia de obras y que la actora obtuvo y que ampara la realización de las mismas obras que la licencia de obras cota cero de forma que se acredita que lo que se pretende era abarcar los proyectos en condiciones de realizarse mencionando los artículos 115.a y 131.9 del R.D. 1955/2000 o habría exigido la aprobación del proyecto de ejecución.

A tales razones de la demandante se opuso la Administración demandada esgrimiendo argumentos que el mismo fundamento segundo de la sentencia resume así:

<< (...) El Abogado del Estado alega, en relación con el sentido del silencio, que debe aplicarse el plazo de la D.A 3ª de la ley 54/97 , se ratifica en lo acordado en base a los dos informes de la Abogacía del Estado y considera que no se ha aportado término válido de comparación porque no se ha acreditado que los parques enumerados se encuentren en idéntica situación respecto de todos los requisitos al de la recurrente.

El fundamento jurídico tercero de la sentencia examina la pretensión de la demandante de que se entienda otorgada la solicitud de registro por silencio positivo; pretensión que la Sala de instancia desestima sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

En cuanto a la apreciación de la Administración de que la solicitante no cumplía el requisito de tener a su disposición licencia de obras para el proyecto de instalación del parque eólico ( artículo 4.3.c/ del Real Decreto-ley 6/2009 ), los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia acogen el planteamiento de la demandante, exponiendo al efecto la Sala de instancia, en lo que ahora interesa, las siguientes consideraciones:

<< (...) CUARTO.- La resolución recurrida denegó la inscripción en el Registro de Preasignación porque no se había acreditado, respecto de las instalaciones, el cumplimiento de la disposición la licencia de obra para todo el proyecto de instalación del Parque Eólico prevista en el artículo 4.3.a) [sic, se trata en realidad del artículo 4.3.c/] del R.D. Ley 6/09 en fecha 7 de Mayo de 2009, fecha de la entrada en vigor del mencionado R.D. Ley según la D.F 4ª del mismo, o anterior.

[...]

En cuanto al requisito contenido en el artículo 4.3.a/ [sic, se trata del artículo 4.3.c/] del R.D Ley 6/09 el mismo disponía:

"3. Para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Disponer de licencia de obras expedida por la Administración local competente, cuando resulte exigible".

En la documentación aportada con la solicitud originaria y entre los documentos que adjuntaba la actora, según su propia enumeración de documentos, obra la solicitud de licencia urbanística solicitada por Costa Eólica S.L para obras, movimientos de tierras, cimentación hasta cota 0 , accesos , pistas y canalizaciones a realizar según Proyecto Parque Eólico Palancas expedida por el Ayuntamiento de Valdés el día 5 de Mayo de 2009 y la concesión de la misma "exclusivamente para movimientos de tierras para mejorar las parcelas, así como mejorar las pistas y caminos vecinales, según el informe técnico antes mencionado (del Ingeniero Técnico Agrícola Municipal favorable respetando los niveles de terreno entre linderos con otras parcelas excepto que se actúe de común acuerdo), con los condicionantes que en él se indican y sin perjuicio de los trámites que legalmente resulten necesarios para implantar el Parque Eólico" .

Consta también que el Subdirector General de Política Energética y Minas se dirigió al Ayuntamiento de Valdés mediante Oficio, con fecha de salida el día 7 de Diciembre de 2009, para que informara si la licencia amparaba exclusivamente las obras que se indican en ella (..) de tal manera que la posterior instalación del parque requeriría otra licencia ulterior por el resto o la totalidad o por el contrario la licencia concedida ampara toda la instalación del parque y no solo las obras citadas en ella y por ello bastaría por sí misma para entender cumplido el requisito del artículo 4.3..c/ citado más arriba".

La contestación del Ayuntamiento de Valdés se emitió el día 27 de Enero de 2010 y en ella se decía que:

"La autorización otorgada en virtud del indicado acuerdo ampara:

· Movimiento de Tierras con destino a mejorar las parcelas.

· Mejora de pistas y caminos vecinales.

· Tal y como consta en las solicitudes, labores necesarias de cimentación a cota 0 y canalizaciones.

· Igualmente, se amparan las instalaciones temporales de obra, almacenamiento de equipos y vallados que sean precisos para acometer las obras autorizadas.

La autorización para las actuaciones descritas se otorga bajo las condiciones que recogen en su escrito por el que interesan que se explicite el alcance de la licencia de obras otorgada y que es el antes relacionado.

Todo ello sin perjuicio de que para completar la instalación de los parques eólicos se cumplirán los trámites oportunos de planeamiento de desarrollo, conforme a la normativa y Plan General de Ordenación Municipal vigente".

La competencia municipal para expedir la oportuna licencia para construir es reconocida incluso en la propia norma estatal aplicable del R.D. Ley 6/09 la cuestión en litigio es el alcance de la licencia exigible por tal norma al referirse a "licencia de obra" siendo necesario armonizar tal exigencia con la legislación municipal inmediata aplicable y mediata de la Comunidad Autónoma de Asturias.

[...]

La licencia de obras se concedió, por tanto, con pleno conocimiento de la pretensión de construir un parque eólico hasta el punto de dejar a salvo el resto de los trámites necesarios para construir.

Para determinar la suficiencia o no de la licencia de obras concedida a la actora en la fecha límite, esto es, el día 7 de Mayo de 2009 por el Ayuntamiento en cuyo término municipal se iban a realizar aquellas a efectos de la instalación del proyectado Parque Éólico de Palancas de la que es titular la recurrente, dado que la exigencia contenida en el artículo 4.3.c) no es pacífica y requiere una interpretación ya que es polémica la denominación misma de la licencia, debemos referirnos a la finalidad de la norma que la exige que se contiene en su Preámbulo.

En el mismo se manifiesta:

[...]

Partiendo de las finalidades principales de la creación del Registro de Preasignación que son garantizar la necesaria seguridad jurídica a aquellos que han realizado inversiones y conocer en los plazos previstos en el Real Decreto-ley, las instalaciones que actualmente, no sólo están proyectadas, sino que cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos legales y reglamentarios, el volumen de potencia asociado a las mismas y el impacto en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario, hemos de examinar el cumplimiento real del requisito previsto en el artículo 4.3.c) del R.D. Ley 6/09 relativo a " Disponer de licencia de obras expedida por la Administración local competente, cuando resulte exigible".

Esta Sección ya se ha pronunciado en la Sentencia invocada en Fundamento Jurídico anterior respecto de la interpretación de tal exigencia más acorde a Derecho.

La tesis que sostiene la demandante, al igual que en aquel recurso, parte de lo establecido en el artículo 228 del Decreto Legislativo 1/2004, 22 de abril , por el que se aprueba la Ley de ordenación y urbanismo de Asturias, y de la particular configuración que en el territorio del Principado presenta la materia urbanística.

Dispone el precepto citado bajo la rúbrica "Licencia urbanística" lo siguiente:

"1. La licencia urbanística es el acto administrativo mediante el cual adquieren efectividad las posibilidades de parcelación, edificación, ocupación, aprovechamiento o uso relativos a un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto en las leyes, planeamiento y demás normativa urbanística.

2. Sin perjuicio de cualesquiera otras autorizaciones que fueran procedentes con arreglo a la legislación sectorial específica, estarán supeditados a la obtención de licencia previa, a los efectos de la legislación urbanística, los actos de edificación y uso del suelo, tales como las parcelaciones urbanísticas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición de construcciones, la demás actos que señalaren los planes, normas y ordenanzas urbanísticas, excepto cuando se lleven a cabo en cumplimiento de órdenes de ejecución emanadas de la autoridad municipal competente. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, con independencia de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público. A estos efectos, solamente se conceptuarán como obras menores aquellas de sencilla técnica y escasa entidad constructiva y económica que no supongan alteración del volumen, del uso objetivo, de las instalaciones y servicios de uso común o del número de viviendas y locales, ni afecten al diseño exterior, a la cimentación a la estructura o a las condiciones de habitabilidad o seguridad de los edificios e instalaciones de todas clases. En ningún caso se entenderán como tales las parcelaciones urbanísticas, los cierres de muro de fábrica de cualquier clase, las intervenciones en edificios declarados bienes de interés cultural y catalogados, los grandes movimientos de terrenos y la tala masiva de arbolado...".

Supone por ello la recurrente que las obras tipo cota cero quedarían encuadradas en esta clase de licencias urbanísticas como licencias de obras mayores y resultarían suficientes a los efectos del apartado c/ del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 6/2009 .

Esta alegación debe analizarse desde la perspectiva que impone el tenor literal del citado precepto que no especifica la naturaleza ni el alcance de la licencia de obras.

Además, el apartado c/ es el único de entre los que se contienen en el número tres que se remite a la intervención de una Administración distinta de la Administración del Estado, y que no puede ser otra que la Administración Local a quien corresponde la competencia para la expedición de esta clase de licencias ( apartado cinco del citado artículo 228 del Decreto Legislativo 1/2004, 22 de abril , por el que se aprueba la Ley de ordenación y urbanismo de Asturias) y el artículo 6 de la Ley Urbanística de Aragón .

La propia Dirección General de Política Energética y Minas, reconociendo esa competencia y la necesaria intervención de las Administraciones Locales, y ante las dudas que suscitaba la interpretación del concepto "licencia de obra" contemplado en el apartado c), interesó del Ayuntamiento de Valdés el pronunciamiento a que nos hemos referido anteriormente

Si bien es cierto que el alcance reflejado en el informe del Ayuntamiento no priva a la Dirección General de Política energética y Minas de su competencia para decidir sobre si se cumple o no el concreto requisito del artículo 4.3.c) para acceder al Registro de preasignación, sí constituye una pauta interpretativa fundamental en cuanto procede de la misma Corporación Local competente para otorgar la licencia y que además conoce la edificación proyectada en el suelo para cuyos primeros movimientos se ha otorgado la licencia.

La Dirección General persiste en considerar que es una licencia insuficiente para cumplir el requisito del artículo 4.3.c) del R.D. L. 6/09 en base al informe de la Abogacía del Estado invocando el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en cuanto al concepto de licencia municipal como aquella que tiende a garantizar "la necesidad de control previo de la actuación proyectada por el administrado a fin de comprobar si se ajusta o no a las exigencias de interés público", considerando entonces que siendo esta la finalidad de la licencia municipal sólo cobraría sentido sí queda referida a la integridad o totalidad de la actuación proyectado por el administrado.

Sin embargo, de la dicción literal del artículo 4.3 no sólo respecto del apartado c) sino del resto de apartados no puede deducirse que tales requisitos tiendan a constatar la ejecución total del proyecto, sino a poner de manifiesto la existencia de una inversión que merece ser protegida en aras de la seguridad jurídica, refiriéndose la norma a instalaciones que cumplan ya a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2009 las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico.

Y así, por ejemplo, los requisitos de los apartados e/ -disponer de recursos económicos propios o financiación suficiente para acometer al menos el 50 por ciento de la inversión de la instalación, incluida su línea de evacuación y conexión hasta la red de transporte o distribución-, y f/ del mismo apartado -haber alcanzado un acuerdo de compra firmado entre el promotor de la instalación y el fabricante o suministrador de equipos correspondiente para la adquisición de equipos por un importe equivalente al menos del 50 por ciento del valor de la totalidad de los mismos fijado en el proyecto de instalación- aluden tan sólo a un porcentaje de los recursos económicos y de equipamiento técnico necesarios para la total ejecución del proyecto. Es decir no es una norma de naturaleza maximalista respecto de los diversos aspectos del proyecto sino que pretende obtener los datos para constatar que el proyecto puede llevarse a término.

Finalmente, no pueden dejar de destacarse dos circunstancias relevantes a los efectos que se acaban de exponer.

En primer lugar, que el mismo Principado de Asturias a través de su Consejería de Industria y Empleo ha explicado en el expediente (folios 290 y siguientes) las peculiaridades del régimen urbanístico de ese territorio y la incidencia que las mismas tienen en la materia, concretamente en el alcance que ha de darse a la licencia urbanística concedida por los Ayuntamientos en cuyo término se han proyecto instalaciones de producción de energía eólica, concluyendo, entre otras cosas, lo siguiente: "... los parques eólicos que cuentan con autorización administrativa en el Principado de Asturias y se señalan en la tabla recogida en el presente escrito -entre ellos el de Palancas- disponen con fecha anterior a la entrada en vigor el Real Decreto Ley 6/2009, de la licencia urbanística (licencia de obras)"; "...al no hacer el Real Decreto Ley ninguna distinción entre licencia de obras en el sentido literal de la norma, debería admitirse las licencias de obras concedidas a los parques eólicos asturianos. A este respecto debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha establecido de forma constante que los actos de movimiento de tierras son considerados como obras mayores"; indicando además que "la finalidad del Real Decreto Ley 6/2009, es favorecer la entrada en el registro de pre asignación de aquellos parques eólicos que hayan iniciado su construcción o que estén en disposición de hacerlo, premisa que cumple los parques eólicos autorizados en Asturias, dado que las licencias de obras concedidas son las necesarias para iniciar las obras".

Y, en segundo término, que pese a la trascendencia de las referidas manifestaciones tanto del Ayuntamiento competente para el otorgamiento de las licencias como de la Consejería de Industria del Principado de Asturias, es lo cierto que en su contestación a la demanda el Abogado del Estado ni siquiera las menciona, insistiendo sólo en el contenido inicial y en su insuficiencia por su carácter parcial, sin desvirtuar lo que tienen de interpretación auténtica del alcance de las licencias concedidas, en cuanto procedentes de su mismo otorgante>>.

QUINTO.- A favor de la solución expuesta ha de decirse, además, que la autorización administrativa a que se refiere el apartado anterior al controvertido, es decir, el apartado b) del artículo 4.3 del Real Decreto Ley 6/2009 , se somete a la comprobación del cumplimiento de unas condiciones iguales a las que tuvieron en cuenta los Ayuntamientos de Tineo, Valdés y Villayón para conceder las licencias urbanísticas.

Recordemos que, conforme al citado apartado, se precisa disponer de "autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente. En el caso de instalaciones de potencia no superior a 100 kW, este requisito no será necesario.

El artículo 131.9 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, dispone que "La aprobación del proyecto de ejecución constituye la resolución que habilita a su titular a la construcción de la instalación proyectada, sin perjuicio de que este, una vez obtenida la autorización administrativa, pueda iniciar las obras preparatorias de acondicionamiento del emplazamiento de las instalaciones. Las actividades que podrán acometerse son las siguientes: a) Vallado del emplazamiento. b) Acondicionamiento del terreno (excavaciones, cimentaciones profundas y pilotajes). c) Instalaciones temporales de obra y almacenamiento de equipos. d) Pavimentaciones, sistemas enterrados y viales internos. e) Cimentaciones superficiales".

El precepto supone que la autorización administrativa, a la que se refieren los artículos 115 y siguientes, habilita para llevar a cabo las actividades que relaciona, que son precisamente las que incluían la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Valdés a Parque Eólico Palancas S.L.

Fácil es concluir entonces que si la instalación contaba con esa preceptiva autorización administrativa, concedida por la Dirección General de Política Energética y Minas, órgano competente conforme al artículo 128.1, y si dicha autorización bastaba para que la instalación accediera al Registro de preasignación de retribución, no resulta razonable exigir una licencia municipal que vaya más allá de esas obras y alcance a todas las precisas para la completa terminación del proyecto, cuando ni siquiera la propia Administración que decide sobre el acceso al Registro condiciona éste a que se constate un estado tan avanzado de ejecución.

Por todo ello hay que concluir que esta interpretación es la más acorde con todos los apartados del artículo en que está incluido el apartado en cuestión, y con la finalidad de la propia norma en que está contenido el artículo 4.3.

Por tales razones la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y anula las resoluciones que denegaron la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra Palancas" en el Registro de pre-asignación.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de la Administración del Estado, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 3 de febrero de 2014 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1.- Infracción del artículo 4.3.c/ del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector eléctrico y se aprueba el bono social, que establece que para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución será necesario el cumplimiento, entre otros, del requisito de disponer de licencia de obras expedida por la Administración local competente, cuando resulte exigible. Frente a la sentencia recurrida, que considera suficiente la licencia de obra "tipo cota cero", en alusión a las obras preparatorias, el Abogado del Estado entiende que dicha licencia es insuficiente a los efectos del precepto citado porque no faculta para ejecutar la instalación en sí, sino únicamente el desarrollo de ciertas labores preparatorias y previas que no guardan relación con el concreto proyecto al que alude el artículo 4.4 y que podrían ser aptas para cualquier construcción. Además, entre los requisitos establecidos en la norma se exige estar en condiciones de iniciar y avanzar en la construcción de la instalación hasta el porcentaje del 50%, actividad que en modo alguno quedaría amparada por aquella licencia cota cero.

2.- Infracción del artículo 149.1.13 º y 149.1.25º de la Constitución , y de la jurisprudencia que lo interpreta, ya que la Sala de instancia ignora que la competencia normativa y ejecutiva en materia de régimen económico de la actividad de generación en régimen especial corresponde exclusivamente a la Administración del Estado; y las corporaciones locales no tienen competencias reguladoras ni de ejecución en lo que atañe a la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial, careciendo también las comunidades autónomas, como ha declarado el Tribunal Supremo, de competencias normativas y ejecutorias en materia de régimen económico (cita sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 y 8 de noviembre de 2011 , entre otras referidas al Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto).

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar desestimando el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 9 de octubre de 2014 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de Costa Eólica, S.L. mediante escrito presentado con fecha 28 de enero de 2015 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida.

SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 29 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 3922/2013 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2013 (recurso nº 182/2011 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Costa Eólica, S.L., se anulan las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso de instancia, esto es, la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido contra resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de abril de 2010 que desestimó la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra Palancas" en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril .

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso- administrativo y consiguiente anulación de las resoluciones impugnadas. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; si bien, por razones de sistemática analizaremos los motivos de casación invirtiendo el orden en que han sido formulados.

SEGUNDO.- En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 149.1.13 º y 149.1.25º de la Constitución , y de la jurisprudencia que lo interpreta, aduciendo el representante procesal de la Administración recurrente que la Sala de instancia ha ignorado que la competencia normativa y ejecutiva en materia de régimen económico de la actividad de generación en régimen especial corresponde exclusivamente a la Administración del Estado; y que las corporaciones locales no tienen competencias reguladoras ni de ejecución en lo que atañe a la actividad de producción de energía eléctrica de régimen especial, careciendo también las comunidades autónomas, como ha declarado el Tribunal Supremo, de competencias normativas y ejecutorias en materia de régimen económico (cita sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 y 8 de noviembre de 2011 , entre otras referidas al Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto).

El motivo de casación no puede ser acogido pues la sentencia recurrida no ha ignorado las competencias exclusivas del Estado ni ha reconocido a las administraciones autonómicas y local atribuciones de las que éstas carecen.

La sentencia recurrida únicamente ha entrado a resolver la controversia suscitada en el proceso acerca de si se cumplían o no en este caso los requisitos establecidos en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, para la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución para instalaciones del régimen especial, y, en concreto, si se cumplía o no el requisito establecido en artículo 4.3.c/ del citado Real Decreto-ley 6/2009 . Que para resolver esa cuestión controvertida la sentencia haya invocado determinados preceptos de la Ley autonómica 3/2009, Urbanística de Aragón, y que con ese mismo fin haya examinado, entre otros elementos de prueba, documentos provenientes de las administraciones competentes en materia urbanística en modo alguno significa que la Sala de instancia haya ignorado la competencia normativa y ejecutiva que corresponde en exclusiva a la Administración del Estado en materia de régimen económico de la actividad de generación en régimen especial, ni que la sentencia esté atribuyendo a las administraciones autonómica y local competencias que no les corresponden.

TERCERO.- En el motivo de casación primero se alega la infracción del artículo 4.3.c/ del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector eléctrico y se aprueba el bono social, que establece que para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución será necesario el cumplimiento, entre otros, del requisito consistente en disponer de licencia de obras expedida por la Administración local competente, cuando resulte exigible.

Frente a la sentencia recurrida, que considera suficiente la licencia de obra "tipo cota cero", en alusión a las obras preparatorias, el Abogado del Estado sostiene que dicha licencia es insuficiente a los efectos del precepto citado porque no faculta para ejecutar la instalación en sí, sino únicamente el desarrollo de ciertas labores preparatorias y previas que no guardan relación con el concreto proyecto al que alude el artículo 4.4 y que podrían ser aptas para cualquier construcción. Además, entre los requisitos establecidos en la norma se exige estar en condiciones de iniciar y avanzar en la construcción de la instalación hasta el porcentaje del 50%, actividad que en modo alguno quedaría amparada por aquella licencia cota cero.

El recurso de casación debe ser acogido.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida la Sala de instancia señala, haciendo suya la explicación dada por la Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias, que "la finalidad del Real Decreto Ley 6/2009, es favorecer la entrada en el registro de pre asignación de aquellos parques eólicos que hayan iniciado su construcción o que estén en disposición de hacerlo, premisa que cumple los parques eólicos autorizados en Asturias, dado que las licencias de obras concedidas son las necesarias para iniciar las obras". Pues bien no podemos compartir esa conclusión ni las razones en las que se sustenta.

Según establece el artículo 4.3.c/ del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución es necesario el cumplimiento de, entre otros, el requisito que consiste en << (...)c/ Disponer de licencia de obras expedida por la Administración local competente, cuando resulte exigible>>. Y aunque la norma no lo señala de manera expresa, la propia sistemática y la finalidad del precepto conducen a entender que el requisito viene referido a la licencia municipal que autorice la realización de la obra de construcción de la instalación, siendo insuficiente a los efectos del mencionado precepto una licencia que -como la del caso que nos ocupa- sólo autoriza la realización de trabajos preparatorios (movimiento de tierras, mejora de pistas y caminos vecinales, labores de cimentación a cota 0 y canalizaciones así como instalaciones temporales de obra, almacenamiento de equipos y vallados).

En efecto, la licencia de la que disponía la recurrente únicamente permitía la realización de trabajos preparatorios que, por lo demás, ni siquiera venían referidos a un proyecto de instalación determinado; y, desde luego, aquella licencia no autorizaba la realización de obras de construcción de un "proyecto concreto" (véase el artículo 4.4 del Real Decreto-Ley 7/2009 ), por lo que no cabe afirmar que la entidad solicitante se encontrase "en disposición" de llevar a cabo la construcción de instalación alguna.

Los diferentes requisitos que enumera el citado artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009 no conforman una exigencia de que la inversión esté realizada y la obra ejecutada, pero aquellos requisitos pretenden sin duda asegurar que únicamente accedan al Registro de preasignación aquellos solicitantes que, aparte de cumplir otros requisitos como son los relativos a la presentación de avales, demuestren estar en condiciones de llevar a cabo la obra por contar con sustento financiero para ello (artículo 4.3.e/), por disponer de la necesaria concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación (artículo 4.3.a/), por disponer de la preceptiva autorización administrativa cuando se trata de instalaciones de potencia superior a 100 kW (artículo 4.3.b/) y por disponer asimismo de un punto de suministro de gas natural asignado por parte de la empresa distribuidora o de transporte de gas cuando la instalación vaya a utilizar dicho combustible como principal (artículo 4.3.g/) y de un informe favorable de aprovechamiento de aguas otorgado por el órgano competente, cuando sea necesario para el funcionamiento de la instalación proyectada. En esa relación de requisitos, tendentes todos ellos a asegurar la seriedad y viabilidad del proyecto de instalación al que se refiere la solicitud de inscripción, se inserta la exigencia de que el solicitante disponga de licencia de obras expedida por la Administración local competente (artículo 4.3.c/). Pero así como los requisitos establecidos en los demás apartados a los que acabamos de aludir vienen todos ellos referidos a la instalación proyectada, esto es, el "proyecto concreto" al que se refiere el artículo 4.4 antes citado, cuya viabilidad debe estar respaldada por las autorizaciones, informes y acreditaciones que se enumeran en el artículo 4.3, también la exigencia de licencia de obras otorgada por la Administración local competente ha de venir referida a la instalación para la que se pretende la inscripción, siendo a tal efecto insuficiente -ya lo hemos señalado- una licencia que no permite construir la instalación sino únicamente la realización de trabajos preparatorios que, como también hemos destacado, ni siquiera vienen referidos a un concreto proyecto de instalación.

Por todo ello, tiene razón el representante procesal de la Administración del Estado cuando afirma que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 4.3.c/ del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril .

CUARTO.- Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación primero, debemos entrar entonces a resolver lo que corresponda en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Pues bien, las mismas razones que nos han llevado a estimar el motivo de casación primero conducen también a concluir que el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Costa Eólica, S.L. debe ser desestimado, por ser ajustada a derecho la resolución administrativa que desestimó la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra Palancas" en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguna de las partes; y tampoco las del proceso instancia, pues la propia estimación del recurso de casación pone de manifiesto que la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido (apartado 1 del mismo artículo 139 citado).

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

1. Ha lugar al recurso de casación nº 3922/2013 interpuesto en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 182/2011 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo en interpuesto en representación de la entidad Costa Eólica, S.L. contra la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido contra resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de abril de 2010 que desestimó la solicitud de inscripción de la instalación "Parque Eólico Sierra Palancas" en el Registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril .

3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Jose Maria del Riego Valledor PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.